DENUNCIA DEL TRATADO DE SEGURIDAD DE INVERSIONES CON ALEMANIA
OBSERVACIONES PACO MONCAYO
1. Introducción:
Parto de asegurar que defiendo y respaldo el mandato constitucional de “la conformación de un orden global multipolar con la participación activa de bloques económicos y políticos regionales; el fortalecimiento de las relaciones horizontales para la construcción de un mundo justo, democrático, solidario, diverso e intercultural; y, el fomento de un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad. La pregunta es, si el Tratado que debatimos afecta de alguna manera a esta y otras normas constitucionales, en su totalidad o en una de sus partes.
Es importante que debatamos el pedido de denuncia de los dos tratados desde una visión más amplia que la de un simple trámite, sobre la base de una discutible inconstitucionalidad. El marco para este diálogo democrático debe partir de la situación de la economía del país y de las necesidades objetivas para su desarrollo económico y social.
Los principales problemas de la economía del país son: 1) balanza de pagos deficitaria, pese a precios del petróleo, 2) falta de inversión pública en proyectos productivos, por pobreza fiscal, 3) importantes déficits presupuestarios y dificultad de obtener créditos en condiciones favorables y 4) falta de inversión privada nacional e internacional.
Los cuatro problemas están profundamente interrelacionados y generan una serie de efectos internos y externos.
EFECTOS INTERNOS: La Falta de inversión afecta a la producción exportable, disminuye los empleos, restringe la demanda y la producción. Los créditos para cubrir el déficit son difíciles de obtener y cada vez más costosos.
EFECTOS EXTERNOS: la crisis mundial afecta a la demanda de nuestros productos en el extranjero y a las remesas que envían los emigrantes. La demora en la negociación con la Unión Europea y el debilitamiento de los proyectos de integración andina y latinoamericana, configuran un escenario peligroso.
2. Sobre el Tratado
El objetivo del tratado es fortalecer los lazos tradicionales de amistad, entre los dos países, ampliar las relaciones económicas, especialmente en el área de las inversiones mediante el flujo de capital y tecnología, además de buscar un trato justo y equitativo a las inversiones, evitando medidas arbitrarias o discriminatorias.
En el articulado se desarrollan principios y prácticas sobre la figura de nación más favorecida; todos los compromisos adquiridos por los dos Estados son favorables a una sana relación económica.
Una lectura pragmática y no prejuiciado del tratado, llevaría a cualquier observador independiente a considerarlo conveniente para el Ecuador.
Aún en los artículos en que se establecen las garantías de seguridad jurídica, se plantea un abanico de opciones de las cuales la última es el CIADI.
3. Sobre el dictamen de la Corte Constitucional
Parece que la Corte Constitucional, primero define el dictamen a gusto del Ejecutivo y posteriormente aporta con las justificaciones. Me parece inapropiado referirse al Art. 276.5, sobre el régimen de desarrollo que garantiza la soberanía nacional e impulsa una inserción estratégica en el contexto internacional, que contribuya a la paz y a un sistema democrático y equitativo mundial. El Tratado fue firmado en ejercicio de la soberanía ecuatoriana y no afecta a dichos valores.
Del mismo modo, no se entiende la referencia al Art. 277 que se refiere al buen vivir y establece como deberes del Estado, entre otros, 5. “Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley”. No veo como se esta afectando a la norma constitucional.
Por el contrario, en el Art. 284.8.- que también se cita, se plantea como objetivo propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes, que, según hemos visto es precisamente el fin del Tratado.
Igual sucede con el Art. 416.- que en su último inciso “Rechaza que controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre Estados. El rechazo, no es una norma, es una política.
Es referido al tema, en cambio el Art. 422.- “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica…”
Están bien citados los artículos referidos al procedimiento: el Art. 417.- sobre la constitucionalidad y el Art. 419.- sobre la ratificación- Art. 425.- sobre el orden jerárquico de aplicación de las normas, el Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control y el Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante en los Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.
Normativa internacional
Convención de Viena. Art. 27.”El derecho interno y la observancia de los tratados.- Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
Art. 46. “Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Conclusión sobre la constitucionalidad
El dictamen carece de un sólido análisis jurídico constitucional a la luz de las normas del Derecho Internacional Público.
El Tratado con Alemania para la protección a inversiones establece como última instancia, la “posibilidad” de aplicar el convenio de 1965 (CIADI). Antes se plantean procedimientos diplomáticos, un tribunal arbitral ad-hoc, constituido por un representante de cada una de las Partes y un tercero que será su Presidente electo de un tercer Estado nombrado por los Gobiernos de las Partes contratantes y la intervención de los primeros personeros de la Corte Internacional de Justicia. Igual sucede con el artículo 10 que se refiere a las diferencias de particulares con el Estado.
Sobre el proceso de socialización
El Dr. Jorge Acosta, Subsecretario de Asuntos Económicos y Comerciales Inversión extranjera directa, IED, señala que “la IED alemana en el país, ha representado en promedio, período 2002-2009, un 1.5% del total de la inversión extranjera directa, equivalente a US$ 5,9 millones, siendo el mayor monto invertido en 2006 con US$ 11.9 millones”.
El Gobierno Nacional está trabajando en un marco normativo general y nacional que promueva las inversiones nacionales y extranjeras, con el fin de tener una misma normativa que garantice y brinde seguridad para todos los inversionistas.
Este Tratado en la práctica no ha sido recíproco y únicamente ha beneficiado a los nacionales de la contraparte, evidenciando además un fracaso evidente en su objetivo de atraer inversión, convirtiéndose a la par, en mecanismo de presión a la política económica de los Gobiernos;
El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, se compromete a informar debidamente al gobierno de este país, las razones constitucionales para denunciar el tratado y los esfuerzos que estamos haciendo para establecer un régimen jurídico seguro para todas las inversiones.
En primer lugar no puede culparse de las bajas inversiones al Tratado. Debemos reconocer que el país ha vivido en la época una situación de grave inestabilidad e incertidumbre.
El lunes 2 de agosto de 2010, la Comisión recibió la visita del señor Gunther Neubert, Gerente de la Cámara de Industrias y Comercio Ecuatoriano-Alemana quien solicitó una salida negociada a la posible contradicción entre ciertas cláusulas del Tratado y las disposiciones constitucionales, señalando que el inversionista de cualquier parte, desea un arbitraje en diferencias que pudiesen presentarse, generalmente en lugares o países ajenos a las partes. Afirma que la denuncia del Tratado sería la peor señal para los inversionistas. Invita al Estado ecuatoriano a solucionar el problema a base de las correspondientes negociaciones bilaterales, afirmando que el acto de denuncia unilateral, enviaría señales negativas del Ecuador a los inversionistas alemanes. Iguales argumentos planteó el señor Bernardo Traversari en su calidad de Vicepresidente de la Federación de Cámaras de Comercio Binacionales.
Creo que esa habría sido una mejor solución para el tema de la inconstitucionalidad del arbitraje del CIADI y no optar por la denuncia.
En la presentación del doctor René Maugé Mosquera, persona a la que aprecio y respeto, pero cuya experiencia en temas de política internacional y comercio exterior no conozco, se plantea el análisis de el Jus cogens (perentory norms) o normas de derecho imperativo; al concepto “erga omnes”, sobre valores fundamentales para la comunidad internacional, al principio de “pacta sun Servando”: Lo pactado debe cumplirse de buena fe y la “Rebus sic Standibus” aplicable cuando las circunstancias que mediaron para la firma de estos tratados, han cambiado radicalmente.
El tratadista Charles Rosseau se refiere al tema en los siguientes términos: “B.Cambio radical e imprevisible de las circunstancias. Se da el nombre de doctrina rebus sic standibus a la teoría según la cual un cambio sustancial en las circunstancias de hecho que contribuyeron a la conclusión de un tratado puedan dar lugar a la caducidad del mismo o, al menos, afectar a su fuerza obligatoria… un acontecimiento imprevisto, cuyo efecto propio no es el de extinguir automáticamente un tratado, sino el de facultar a las partes para obtener la readaptación o revisión de un orden jurídico que ya no corresponde a la finalidad para la que se creó…” como se verá nada tiene que ver esta figura con el argumento de la Comisión, que: "si alguna de las obligaciones contraídas llegase a poner en peligro la existencia o el desarrollo vital de una de las partes por causa de un cambio imprevisto de las circunstancias, el Estado interesado tendría derecho a formular la petición correspondiente para quedar libre de dicha obligación.”
Tomemos en cuenta, además, lo que plantea la propia Comisión sobre la vigencia, según el Art. 12 del Tratado por hasta doce meses después de que una de las partes comunique a la otra su terminación; así como la vigencia de las protecciones por 15 años después de la fecha de su terminación. Y podremos observar la conveniencia de haber renegociado este instrumento jurídico internacional.
Finalmente, es inexplicable la diferencia que existe con relación al Convenio con PETROCHINA, que todavía no se ha enviado a la Asamblea, en que el gobierno actual, contrario al Tratado de Protección de Inversiones, aceptó el arbitraje de la Corte Imperial de Londres, la misma que el año 2007 falló a favor de la transnacional Occidental, obligando al Estado ecuatoriano a devolver injustamente más de 100 millones de dólares por el IVA petrolero.
2. Argumentos del informe
El informe de la Comisión fundamenta su recomendación en los siguientes argumentos
• Los Tratados fueron firmados en una época distinta, en donde las condiciones no eran necesariamente ventajosas para nuestro país. Mucho peor son las actuales, cuando la crisis del capitalismo mundial y la situación interna han afectado a la demanda, inversión y exportación de productos ecuatorianos.
• Según el Dr. Acosta, la IED alemana en el país, ha representado en promedio, período 2002-2009, un 1.5% del total de la inversión extranjera directa, equivalente a US$ 5,9 millones, siendo el mayor monto invertido en 2006 con US$ 11.9 millones.
• En temas de balanza comercial e inversiones no ha habido un aumento significativo. Según las estadísticas del Banco Central del Ecuador (BCE), las exportaciones hacia Alemania crecieron un 26,6% entre 1996 y 2006. En 2009, las ventas a ese país fueron de 325 millones de dólares, sobre todo en banano, café, flores y conservas de pescado. Las importaciones también registran un incremento en los últimos 14 años. Así, en el 96 se importó $151 millones, mientras que 10 años después la cifra fue de $223 millones. El 2009 cerró con $365 millones de importaciones. Con Reino Unido también se registra una mejora comercial desde la firma del convenio (1994). En esa fecha se vendió $50,4 millones, 10 años después las ventas a ese país sumaron $76,1 millones. El 2009 cerró con exportaciones por $98,4 millones.
• Hay otros mecanismos para atraer las inversiones y uno de ellos es la propuesta del Código de la Producción. La aprobación de este Código permitirá mecanismos para garantizar la estabilidad de los inversionistas. ¿No sería prudente, entonces, esperar a que se expida ese código, ates de crear un vacío legal para inversiones de esos países?
• Desde el 2009, no somos parte del Ciadi y no podemos mantener esos compromisos. Los Tratados que se denuncian son mucho más que los artículos sobre solución de controversias.
• La figura del arbitraje queda limitada a la región latinoamericana. Región que es receptora de inversión extranjera y de la que no se puede esperar flujos importantes en ese sentido. Antes de dar el paso de denunciarlos tener una negociación con esos países para ver como adecuarlos al nuevo sistema constitucional. Los inversionistas van a sentirse desprotegidos y el país puesto en desventaja con relación a otros países latinoamericanos.
• Los inversionistas no quedarán desamparados pues los propios convenios establecen que los derechos se mantienen por 15 o 20 años más. De ser así, por qué denunciamos con tanta premura? Mientras se aprueba el Código debió mantenerse los tratados para no dar una mala imagen del país ante la comunidad internacional.
Conclusiones:
1. Son ligeras y poco pertinentes las normas constitucionales a las que acude la Corte para determinar la inconstitucionalidad del Tratado.
2. No se considera que el Derecho Internacional, crea tres opciones frente a la teoría del rebus sic standibus: renegociar el tratado, reformar la Constitución -que no es el caso- o la denuncia. Si el interés nacional es el primer deber que debe defender el Estado, debería haberse optado por la renegociación.
3. Como el Tratado fenecerá en un año, pero sus efectos perdurarán 15 se podría esperar que se expida el Código de la Producción y se creen las condiciones de seguridad para la inversión privada nacional e internacional antes de tomar una medida de esta naturaleza.
4. El gobierno actual ha aceptado el arbitraje de tribunales como el de Londres para sus convenios con Petrochina
